????林磊：國務院頒布實施的《工傷保險條例》規(guī)定，“在無營業(yè)執(zhí)照或者未經依法登記、備案的單位以及被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償金，賠償標準不得低于工傷保險待遇”。也就是說，非法用工者也可以成為工傷事故賠償主體。而最高法《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條和第12條對受《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，明確規(guī)定不能按照一般雇傭關系處理。

????主持人：既然法律已經明確規(guī)定非法用工者可以成為工傷事故賠償主體，為何司法實踐中還存在爭議？

????林磊：非法用工實際上是一個很復雜的情況。在許多個案中，表象上的確很難準確界定是勞動關系還是雇傭關系，合法用工單位中亦可能存在著雇傭關系，雇傭關系中還存在著受工傷保險勞動保護的情況，不具備用人條件的非法單位中亦可以存在著事實勞動關系，應具體問題具體分析。實踐中，是否具有合法的勞動用工權，并非區(qū)分勞動關系和雇傭關系的唯一標準，我個人認為，從保護勞動者弱勢一方的角度出發(fā)，只要用工雙方形成事實上的勞動關系就可以否定雇傭關系的適用，不必拘泥于用工主體的約束。

????賈立軍：勞動關系脫胎于雇傭關系，是受《勞動法》保護的雇傭關系。雇傭關系又分為一般雇傭關系和受《工傷保險條例》調整保護的雇傭關系。一般雇傭關系強調的是對雇傭雙方的公平保護，對雇員有故意或重大過失的一般不能免責，受《工傷保險條例》調整保護的雇傭關系則側重于雇主風險的公平負擔，分散用人單位的工傷風險，雇員有故意或重大過失造成工傷事故的仍能得到全方位的工傷保險賠償，但賠償數額不高。這也就是依雇傭關系處理人身損害糾紛的一般民事賠償和工傷賠償懸殊很大的原因所在。

????主持人：能否結合上述案例來具體介紹一下非法用工引發(fā)的保險工傷爭議該如何處理。

????林磊：《辦法》規(guī)定的一次性賠償金按以下標準支付：一級傷殘的為賠償基數的16倍，二級為14倍，三級為12倍，四級為10倍，五級為8倍，六級為6倍，七級為4倍，八級為3倍，九級為2倍，十級為1倍。而受到事故傷害或患職業(yè)病造成死亡的，按賠償基數的10倍支付一次性賠償金。這里所說的“賠償基數”是指單位所在地工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資?！巴ぁ笔侵肝礉M16周歲，與單位或者個人發(fā)生勞動關系從事有經濟收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童。案例1中，朱某開辦的砂廠符合一般企業(yè)特征，而且姚某在砂廠工作期間，按月領取工資報酬。這些均說明姚某與朱某的砂廠已經形成了事實上的勞動關系。如果將姚某和朱某之間的關系定性為雇傭合同關系，姚某的死亡最多能判賠9萬余元。如果將其定性為勞動合同關系，進行工傷賠償，姚某可以按照當地上一年度職工年平均工資獲得一次性賠償金20余萬元。

????賈立軍：雖然案例2中章某開辦的磚廠屬于依法取得工商登記注冊的企業(yè)。但小東參加勞動時不滿16歲，從事的又是營利性勞動，這種情況當然屬于非法用工。根據《辦法》規(guī)定，單位向傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬給予一次性賠償。這里已經明確：獲賠主體包括童工，或者死亡童工的直系親屬應當享受一次性賠償。所以小東在受到事故傷害后，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費、醫(yī)療費、護理費、住院期間的伙食補助費及所需的交通費等費用，以及小東的七級傷殘應獲得賠償基數4倍的一次性賠償金，應全部由磚廠支付。如果單位拒不支付一次性賠償金的，傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬可以向勞動保障行政部門舉報。經查證屬實的，勞動保障行政部門應責令該單位限期改正。如果就賠償數額與單位發(fā)生爭議的，產生糾紛的亦可按照勞動爭議處理的有關程序規(guī)定，訴諸勞動爭議仲裁委，直至法院。